Catégorie : 2019

Courtier, Ordre de remplacement et 3ème usage du courtage

1. En matière d’assurance, un client peut parfois souhaiter charger d’intermédiaire d’assurance (ordre de remplacement sans résiliation) ou parfois changer d’intermédiaire d’assurance et d’assureur (ordre de remplacement avec résiliation).

2. A l’occasion du changement d’intermédiaire, se pose la question du sort des commissions. A ce propos, l’usage n°3 du courtage d’assurances terrestres dispose que « lorsque le remplacement est accordé à un nouveau courtier porteur d’un ordre de remplacement non accompagné d’une dénonciation régulière de la police à remplacer, le courtier créateur conserve son droit à la commission sur toutes les primes du nouveau contrat à concurrence du chiffre de celles qu’il a apportées ».

Concernant les contrats d’assurance vie individuel (avec valeur de rachat) et les contrats de capitalisation, la question du sort des commissions entre le courtier apporteur des contrats d’origine et le nouveau courtier détenteur d’un ordre de remplacement a donné lieu à de nombreux différends. En effet, le courtier apporteur avait un droit à rémunération non seulement sur la prime initiale mais encore sur toutes les primes qui sont la conséquence des clauses de police d’assurance qu’il a fait souscrire. Son droit à la commission dure aussi longtemps que l’assurance elle-même, notamment lorsque la police se continue par reconduction tacite ou expresse, ou lorsqu’elle est renouvelée ou remplacée directement par l’assuré auprès de la Compagnie. Depuis son origine, cet usage prévoit également le droit à rémunération du courtier qui a fait souscrire le contrat d’assurance vie même si le client part et est suivi par un autre courtier ou CGP.

3. La jurisprudence avait certes statué sur l’opposabilité des usages du courtage mais dans un contexte particulier. A l’occasion d’une contestation de la forme de la résiliation de son contrat d’assurance par l’assuré, qui ne respectait pas la formalité substantielle de l’envoi d’une lettre recommandée conformément à l’article L.113-12 du code des assurances, la Cour de cassation a jugé que si la résiliation était alors irrégulière, le courtier d’assurance conservait – en vertu de l’usage n°3 – son droit à commission sur les polices irrégulièrement résiliées (Cass. 1ère civ. 15 mai 2015, n°14-11.894) et ce sur le fondement de l’article 1134 du Code Civil.

4. Des discussions avaient déjà lieu sur la pertinence de cette règle de créancier des commissions en distinguant la commission d’apport et celle de gestion : à quel titre le courtier apporteur pourrait-il continuer à percevoir une commission de gestion sur un client et un contrat qu’il ne gère plus.

Ensuite, la transposition[1] en droit français de la directive « distribution assurance »[2] impose désormais que les distributeurs ne soient pas rémunérés « d’une façon qui contrevienne à leur obligation d’agir au mieux des intérêts du souscripteur ou de l’adhérent »[3]. Aussi poursuivre le versement d’une commission au courtier apporteur, alors même que celui-ci ne rendrait plus aucun service tant au client qu’à la compagnie, pourrait entrainer pour l’assureur une violation des dispositions de l’article L. 522-4 du code des assurances.

5. C’est dans ce contexte que l’ANCIA (Association nationale des conseils et intermédiaires d’assurances, composée de l’AGEA, de l’ANACOFI et de Planète CSCA) a adopté le 23 octobre 2019 une position commune concernant le 3ème usage du courtage, à laquelle se sont jointes la CNCEF Assurance et la Compagnie des CGP.

Désormais, en présence d’un ordre de remplacement en matière de contrat d’assurance-vie au profit d’un nouveau courtier, le courtier qui a conclu initialement ledit contrat aura droit à une indemnisation à hauteur de 18 mois de commission versée soit directement par le courtier entrant au courtier sortant, soit par compensation via la compagnie d’assurance, avec l’accord du nouveau courtier.

Pour sa part, la CNCGP ne partage pas complètement la position commune. Une fourchette d’indemnité comprise entre 12 et 24 mois est préférée puisqu’elle devrait – ce qui paraît logique – être proportionnelle au travail antérieur du courtier créateur.

Cette position commune a été transmise à la Fédération Française de l’Assurance (FFA) pour être étudiée par ses membres et, pourquoi pas, aboutir ou non à une modification des conventions de distribution. Affaire à suivre ….

Me Alain CURTET

Avocat au Barreau de PARIS

[1] – Ordonnance n°2018-361 du 16/5/2018 et décret n°2018-431 du 01/062018 relatifs à la distribution d’assurance

[2] – Directive européenne n°2016/87 du 20/01/2016 sur la distribution d’assurances

[3] – Article L. 521-1-III du Code des Assurances

Le Courtier et sa Garantie Financière

Destinée à protéger l’assuré (client de l’intermédiaire d’assurance), la garantie financière – constituée par un engagement de caution pris auprès d’un établissement bancaire ou d’une compagnie d’assurance – doit être d’un montant suffisant au regard notamment des fonds encaissés, dont le calcul doit être remis à jour annuellement.

Dans un article récemment paru dans l’ARGUS DE L’ASSURANCE[1], l’ACPR a fait passer de nouveau ce même message.

Comme pour certaines autres professions réglementées ou non[2], le législateur a imposé en 1989[3] la souscription d’un contrat de garantie financière pour les intermédiaires d’assurances afin de garantir les consommateurs d’assurance contre le risque d’insolvabilité et de détournement de fonds.

Condition d’accès à la profession de courtier, la fourniture d’une attestation de garantie financière conditionne l’immatriculation au registre des intermédiaires d’assurance pour laquelle l’ORIAS vérifie seulement soit l’existence de ce document, soit la fourniture par l’intermédiaire d’assurance concerné d’une déclaration sur l’honneur qui atteste qu’ils n’encaissent pas de fonds[4].

L’article L. 512-7 du Code des assurances impose à tout intermédiaire qui, même à titre occasionnel, encaisse des fonds[5] destinés à être versés soit à une entreprise d’assurance, soit à des assurés, ou qui a recours à un mandataire non agent chargé de transmettre ces fonds, la souscription d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux assurés, sauf si ce mandataire peut justifier lui-même d’une telle garantie, les intermédiaires étant tenus d’être en mesure de justifier à tout moment leur situation au regard de cette obligation.

S’agissant des modalités de calcul, elles sont définies à l’article A. 512-5 du Code des Assurances. Pendant très longtemps, nombreux sont ceux qui ont cru que la somme de 115.000 € était le montant obligatoire sans avoir perçu qu’il ne s’agissait que d’un montant minimum. En effet, le montant de la garantie financière ne peut être inférieur au double du montant moyen mensuel des fonds encaissés par l’intermédiaire au cours des douze derniers mois précédant le mois de la date de souscription ou de reconduction de l’engagement de caution.

Pour son calcul, le montant de la garantie tient compte du total des fonds encaissés par l’intermédiaire et qui lui ont été confiés par les assurés en vue d’être versés à des entreprises d’assurance ou par toute personne physique ou morale en vue d’être versés aux assurés. De ce total sont déduits les versements pour lesquels l’intermédiaire a reçu d’une entreprise d’assurance un mandat écrit le chargeant expressément de l’encaissement des primes et accessoirement du règlement des sinistres. C’est ce dernier point qui, en pratique, est le plus délicat.

D’abord, il faut avoir recenser l’ensemble des conventions liant le cabinet de courtage à ses différents fournisseurs, assureurs ou courtiers grossistes. Ensuite, il convient de vérifier dans chacune l’existence d’une clause ou d’un avenant correspondant un mandat écrit le chargeant expressément de l’encaissement des primes ou cotisations et, éventuellement, du règlement des sinistres. Enfin, lorsque le support contractuel fait défaut, il convient de le réclamer et, le cas échéant, de le faire mettre à jour avec une clause vraiment adaptée correspondant aux exigences de l’autorité de tutelle en la matière.

A ce sujet, Arielle DALENS, adjointe au service de contrôle des intermédiaires de l’ACPR, expliquait[6] d’ailleurs que très fréquemment « l’intermédiaire … est convaincu de disposer d’un mandat de la compagnie pour encaisser les primes alors que la convention qui le lie à l’assureur ne le prévoit pas clairement. Celle-ci peut autoriser l’intermédiaire à encaisser des cotisations sans pour autant qu’il s’agisse d’un mandat exprès comme l’exige le texte… ». A l’issue d’une quarantaine de contrôle, le principal reproche formulé à l’égard des intermédiaires étaient qu’ils « ne revoient pas périodiquement le montant de leur garantie. Elle est souvent calculée au moment de l’installation du courtier et ne fait pas suffisamment l’objet de mises à jour régulières par la suite, alors qu’il faut procéder à une évaluation tous les ans ».

Bref, la conformité est un chemin et nécessite, une fois les différents sujets sous contrôle, des points réguliers afin de s’assurer de ne pas dévier des exigences réglementaires. Ses actions de mise en conformité et de surveillance régulière, d’audit et de contrôle interne étant logiquement éloignées de vos préoccupations quotidiennes, n’hésitez à me contacter pour vous accompagner afin de vous consacrer à ceux qui ont besoin de votre valeur ajoutée : vos clients !

Me Alain CURTET

Avocat au Barreau de PARIS

[1] – ARGUS DE L’ASSURANCE, « Garantie financière : « Il faut procéder à son évaluation tous les ans» (ACPR), 26/08/2019

[2] – administrateurs et mandataires, notaires, architectes, entrepreneurs et techniciens, entreprises de travail temporaire, agents immobiliers, administrateurs de biens et syndics, …

[3] – La loi no 89-1014 du 31 décembre 1989 (JO 3 janv. 1990) et le décret no 90-843 du 24 septembre 1990 (JO 25 sept.). Ces obligations de couverture de responsabilité civile et de garantie financière n’étant, depuis la loi no 2005-1564 du 15 décembre 2005 (JO 16 déc.), plus limitées aux seuls courtiers en assurance (C. assur., art. L. 512-6 et L. 512-7).

[4] – Article A 512-1 7° du Code des Assurances

[5] – Il faut entendre par encaissement de fonds le fait pour l’intermédiaire de les recevoir en son nom, sous la forme numéraire ou scripturale, et de les faire transiter par un compte à son nom. Il n’y a pas encaissement de fonds lorsque l’intermédiaire est seulement chargé de la réception de chèques libellés au nom de l’assureur ou remise matérielle des sommes dues aux assurés ou bénéficiaire, qu’il fait immédiatement transiter au destinataire sans les encaisser effectivement

[6] – ARGUS DE L’ASSURANCE, « Garantie financière : «Il faut procéder à son évaluation tous les ans» (ACPR), 26/08/2019

Lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LCBFT) dans le secteur immobilier

A côté des secteurs bancaires et assurantiels, le secteur immobilier doit se sentir également très concerné en matière de lutte contre le blanchiment et de financement du terrorisme (LCBFT). Pour le GAFI, le secteur immobilier figure parmi les branches les plus exposées aux tentatives des criminels d’intégrer des capitaux à blanchir dans le circuit économique légal. TRACFIN estime de son côté que le secteur figure parmi les « mauvais élève » au regard du nombre de déclarations de sanction[1].

Créée en 2009, la Commission Nationale des Sanctions[2] est l’autorité indépendante chargée de sanctionner les manquements aux obligations issues du dispositif de LCB/FT commis par les professionnels soumis à ce dispositif[3].

Venant de rendre public son rapport annuel pour l’année 2018, on apprend que sur les 128 sanctions prononcées par la Commission nationale des sanctions en 2018, 89[4] concernent des agences immobilières.

Parmi les manquements généralement constatés qui conduisent à la sanction, on constate malheureusement les mêmes reproches qu’au cours des années antérieures :

• absence de formation et d’information des collaborateurs sur la LCBFT,
• absence de mise en place des systèmes d’évaluation et de gestion des risques,
• manquements portant sur l’obligation d’identification et de vérification de l’identité du client et des bénéficiaires effectifs.

Le non-respect des obligation précitées à entrainer le prononcé de plusieurs types de sanctions, parfois cumulatives, incluant 33 d’interdictions temporaire d’exercice de l’activité avec sursis, 4 avertissements, 2 blâmes et 33 sanctions pécuniaires[5].

En dépit de la multiplication des sanctions et de la publicité qui leur est donnée, le président de la CNS estime que la connaissance par les professionnels de l’immobilier de leurs obligations demeure insuffisante ou n’est pas encore assez précise.

Si jusqu’à présent la publication anonymisée des décisions de sanction est quasi systématique dans un but d’information des professionnels du secteur, le principe sera désormais inversé, à l’instar de ce que font l’ACPR ou l’AMF, la publication sera nominative sauf exception décidée par la CNS sollicité par le défendeur (ordonnance du 1er décembre 2016 et le décret d’application du 18 avril 2018)

Il est donc urgent pour tous les acteurs du secteur immobilier d’entamer une démarche de mise en conformité consistant notamment :

– à se doter d’un système de gestion et d’évaluation des risques en veillant à l’adapter aux caractéristiques de leur activité et de leur clientèle, et le partager à l’ensemble de leurs collaborateurs et/ou apporteurs d’affaires éventuels ;

– à mettre en place des procédures d’identification des clients, tant personnes physiques que les personnes morales, françaises ou étrangères, personnes politiquement exposées (PPE) ou non,

– à recueillir un maximum d’informations sur le client lui-même et sur l’opération immobilière envisagée,

– à sensibiliser et former l’ensemble des collaborateurs sur cette thématique.

Le fait que les clients soient présentés par des tiers (notaire ou avocat) n’exonère pas l’agent immobilier, en sa qualité de professionnel assujeti, de ses obligations. De même, l’intervention d’un notaire pour la rédaction des actes juridiques et/ou le financement par un établissement bancaire n’est pas plus de nature à exonérer le professionnel de ses obligations en matière de LCBFT.

Bref, la démarche est donc propre à chaque cabinet qui peut, si nécessaire, se faire accompagner pour trouver des solutions pragmatiques de mise en œuvre de cette législation au regard de sa propre organisation, de sa typologie de clientèle, ….

Me Alain CURTET

Avocat au Barreau de PARIS

[1] – Sur un peu plus de 76.000 déclarations de soupçons (DS) reçues par Tracfin, seules 274 (soit environ 0,4% du total des DS) émanaient de professionnels de l’immobilier, un chiffre toutefois en progression de 54 % par rapport au nombre de DS de l’année précédente

[2] – régie par les dispositions L. 561-38 et suivantes et R. 561-43 et suivants du Code Monétaire et Financier

[3] – Parmi lesquels on trouve notamment les agents immobiliers, les sociétés de domiciliation, les professionnels du secteur des jeux et paris traditionnels (FDJ, PMU, casinos, ….) ou en ligne, les antiquaires, les agents sportifs ou encore les personnes se livrant au commerce de certains biens (pierres précieuses, métaux précieux, bijoux ….).

[4] – soit 70 % de l’ensemble des décisions de sanction

[5] – Si les sanctions pécuniaires peuvent aller jusqu’ à 5 Millions d’euros, en 2018, 9 sanctions pécuniaires sur 48 ont atteint un montant supérieur ou égal à 5 000 euros, dont 3 sanctions de 10 000 euros ou plus

RGPD & premières sanctions de la CNIL

En qualité d’autorité administrative indépendante, la CNIL a un pouvoir de sanction, notamment financier, qu’elle a déjà utilisé à quelques reprises :

Si au début de l’année 2019, une sanction d’un montant de 50 millions d’euro a été prononcée à l’encontre de GOOGLE suite à un contrôle en ligne effectuée en septembre 2018, les deux dernières décisions démontrent à l’évidence que les contrôles et les sanctions éventuelles vont concerner des entreprises évoluant dans des secteurs d’activité très différents et de taille beaucoup plus modeste.

SERGIC, spécialisée dans différentes activités immobilières, emploie 486 personnes et a réalisé en 2017 un chiffre d’affaires de 43 millions d’euros. Dans le cadre de son activité de gestion immobilière, elle offrait la possibilité aux postulants à la location d’un logement de déposer les pièces justificatives nécessaires à leur candidature en ligne. Suite à la plainte d’un utilisateur du site concerné, la CNIL a effectué un contrôle à la suite duquel une sanction financière de 400.000 € a été prononcée pour :

• Manquement à l’obligation de préserver la sécurité des données personnelles des utilisateurs de son site ;
• Conservation des données sans limitation de durée, contrairement aux obligations imposées par le RGPD qui exige une durée proportionnelle à la finalité des traitements.

En outre, elle a également ordonné la publication nominative de la sanction sur le site de la CNIL.

La société UNIONTRAD COMPANY est, quant à elle, une très petite entreprise (TPE) composée de 9 salariés et spécialisée dans la traduction, qui a présenté un résultat net négatif sur l’année 2017 pour un chiffre d’affaires de 900 K€. Saisie à plusieurs reprises par les salariés depuis 2013, la CNIL avait effectué une mission de contrôle en février 2018 qui a donné lieu à une mise en demeure de :

• déplacer la caméra pour ne plus filmer les salariés de manière constante ;
• procéder à l’information des salariés sur la présence des caméras ;
• mettre en œuvre des mesures de sécurité pour l’accès aux postes informatiques et pour la traçabilité des accès à la messagerie professionnelle.

Un second contrôle réalisé en octobre 2018 a permis de vérifier sur place que les mesures correctrices étaient insuffisantes. C’est pourquoi une amende administrative de 20.000 € (en dépit de la taille de la structure et de son résultat négatif) a été prononcée. En rendant publique sa décision, la CNIL rappelle la particulière sensibilité de la vidéosurveillance des salariés sur leur lieu de travail ainsi que le respect des principes élémentaires de sécurité informatique.